《商业特许经营管理条例》中第三条规定：本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)。

　　以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

　　该条例中规定特许经营涉及的商标必须是注册商标，即已成功取得商标证的商标。

　　但在实际特许经营活动中，仍然有许多特许人使用未注册商标作为特许经营合同中的约定的商标，此举将会使特许人面临哪些风险呢?

　　1、超出原使用范围的侵权风险

　　2013年修订的商标法第五十九条虽已明确承认了未注册商标的在先使用权，但该种承认十分有限，严格受限于“原使用范围内”。

　　特许人一旦在走出原经营地域开拓市场或开发其他类别许可项目时，可能会面临已注册商标权人提起的侵权索赔纠纷。

　　2、可能存在侵害他人在先权利的风险。

　　未注册商标如果是特许人实际使用的商标，只要和被特许人意见达成一致，该商标是可以被许可使用的，但是不得侵害他人合法的在先权利 。

　　这里的所指的在先权利包括：在先的著作权、商标权、企业字号、专利、特有名称等。

　　3、难以阻止他人擅自使用其商标的风险

　　我国商标法原则上不承认“未注册商标专用权”。

　　因此，持有未注册商标(以下或称“许可商标”)的特许人无法享有排他性权利，尤其是无法禁止其他单位和个人。

　　在未经特许人许可情况下在某商品或服务上使用与许可商标相同或近似商标的权利，这极易导致品牌具有一定知名度后极被其他商业竞争对手恶意抄袭、模仿使用，造成各种山寨现象。

　　4、为他人做嫁衣，面临商标被他人抢注的风险

　　由于我国商标法实行自愿注册制度的同时遵循申请在先原则，特许人如仅仅持有或使用许可商标而未及时向商标局提出注册申请，则有可能被他人抢先注册。

　　而一旦抢注成功，特许人只能通过撤销或宣告无效程序寻求救济，不仅耗时耗力，成功率也非常低。

　　5、拿回未注册的商标权利存在举证困难的风险

　　在先权利人不一定能实时监控到这个未申请的商标申请状态，即使能监控，并在合理的期限提出商标异议，但是在先使用人必须得举证证明这个他在先使用的商标的使用证据及存在一定知名度和影响力，这些举证如果没有经过专业人士进行指导，对于在先使用人来说存在着一定的技术困难，甚至存在证据灭失的风险。

　　6、未履行信息披露义务、涉嫌欺诈等违约法律风险

　　有部分特许人或由于缺乏专业法律知识，或为牟取利益铤而走险，在商标未注册情况下便在特许经营合同中贸然使用“注册商标”这一概念。

　　一旦产生纠纷，被特许人以未履行信息披露义务、存在欺诈行为等为由主张特许人违约时，特许人可能需承担支付违约金、赔偿损失的法律责任。

　　如果因特许人的过错给被特许人造成损失的，特许人还要赔偿被特许人的相应损失，在合同被解除的情况下还需返还已收取的特许经营费用。

　　不难看出，未注册商标带来的法律风险完全有可能使得特许人苦心经营塑造的品牌价值和商誉成为他人的嫁衣，或陷于侵权或合同纠纷中难以自拔，使获取特许经营收益的目的完全落空。

　　因此建议特许人早日申请商标注册，获取商标的专用权利;并加强对商标的保护，进行合理必要的预防性注册，避免被他人抢注。

　　作者：一帜特许经营